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書摘 1
第二章 你的房屋，我的房屋
－－法學和經濟學的思維方式
前幾天中午時分，我到學校附近的一家麵館解決民生問題；落座之後，抬頭一看，前面正是一位法律系的教授。他剛被挖角沒多久，目前擔任一所新設大學法學院的院長。
我們邊吃邊聊，我告訴他最近正在構思一系列的文章，希望把「法律經濟學」介紹給法學界。他大感興趣，表示法律學者都知道經濟學很重要，也知道「法律經濟學」是當代的顯學；可是，他和許多法律學者一樣，一直很好奇：到底經濟分析是什麼？他希望我好好下筆，能以法律學者所了解的方式，呈現經濟分析的趣味和威力。
也許，介紹經濟分析最好的方式，是由一個實例開始……
燙手山芋
不久前，中國大陸出現一件很特別的官司。兄弟鬩牆，不過並不是為了土地房舍金錢或家產，而是為父親；更精確的說，是為了父親過逝。
官司的主要情節，其實很簡單：老大和老三兩兄弟曾經不和，鬧上法庭；因此，彼此少有往來。老大一直照顧年邁的父親，父親過世下葬時，老三並沒有出現。沒想到，三年半後，老三把長兄告上法庭；理由是他沒有通知自己參加喪禮，剝奪了自己的「悼喪權」。老三要求金錢賠償，以撫平自己心靈上受到的創傷。在華人社會裡，一向非常重視慎終追遠；一個人不能參加父親的喪禮，當然非同小可！
那麼，舉世的所羅門王，如何以睿智來處理這件紛爭呢？
以我的經驗，如果在課堂上問法律系碩博士班的研究生，他們會直截了當的回答：看法律怎麼規定？這種回答，是可取、也不可取。由好的方面來看，面對任何一件官司時，能立刻想到法條；法條成為參考座標（reference framework），而且是直覺反應，這是優點。可是，對於比較困難的案例，尤其是一些新生事物，法律通常沒有規定；一旦沒有法條為依恃，思考上似乎就茫然不知所從。因此，以法條為因應，並不十分可靠。
更根本的問題，是法條本身已經是某種「結果」（end results）；反映了當時社會的價值判斷，也隱含了民眾透過民意代意和立法機關所作成的取捨。也就是，法條本身，已經是一個演化過程（evolutionary process）的終點；在援用法條時，除了知道法條的本身之外，最好還知道法條背後的思維，以及這個演化過程的來龍去脈。否則，一旦進一步追問：「當時空條件改變時，法條『應該』往哪一個方向變化？為什麼？」面對這些問題，如果對法律只知道其然、而不知其所以然，很可能就無言以對。
參考點
在大陸法系的傳統薰陶下，研究生們習慣以法條為參考點，不足為奇；不過，他們的思維方式，值得和其他人（包括一般人和經濟學者）的思維方式，作一對照和比較。
就一般人而言，無論學的是自然科學或社會科學，通常是以「風俗習慣」為參考座標。從小長大，在社會化過程中，由家庭、親友、環境裡，學到很多規矩、是非、道德；在學校裡，再從老師和同學的學習和相處之中，強化了這些對錯善惡的觀念。因此，由成長過程中得到的「傳統智慧」（conventional wisdom），就成了一般人安身立命的「資料庫」（data set）。一旦面對任何情況，就理所當然、自然而然的，由資料庫裡擷取因應之道。
相形之下，受過法學訓練的人，等於是有兩種資料庫：一種和一般人不分軒輊，訴諸「傳統智慧」；另外一種資料庫，則是法學教育裡學來背來的法條和解釋。面對官司糾紛時，會以後者來因應；在生活或工作之外的領域，則是以前者來面對。當然，如果學藝不精，可能兩者不分。
和一般人及法律學者相比，經濟學者一向沾沾自喜的，是自己有一套行為理論（behavioral theory）。行為理論的內涵，成了經濟學者的資料庫；在面對問題時，經濟學者（至少是比較好的經濟學者），就會以行為理論為參考座標。
關於參考座標的概念，可以用下面的故事來說明。
故事2-1 殺人償命，毀了骨灰罈怎麼辦？
一旦碰上看似棘手的問題，怎麼辦？華籍著名經濟學者張五常，常提醒人要「淺中求」；由淺顯處著手，反而容易上手。我個人的作法，則是要學生們「由自己的生活經驗出發」；在自己的生活經驗裡，萃取一些相關的、有異曲同工之妙的原理原則，然後活學活用。
那麼，不管是淺中求或由生活經驗出發，毀了骨灰罈怎麼辦？
這是具體事例，不是假想性問題（hypothetical cases）或益智遊戲。在台灣中部地區，某個鄉公所擁有一個靈骨塔；塔高數層，裡面存放了數百個骨灰罈。鄉公委託一個管理顧問公司，負責平常的經營事務。意外不長眼睛，連逝者都不放過。因為電線走火或燭火不慎，靈骨塔起火焚燒。撲滅之後，發現有上百個骨灰罈已經毀損；骨灰散落一地，分不出彼此。
骨灰罈的家屬們，悲痛難耐；他們認定鄉公所管理不當，要求賠償。鄉公所召開協調大會，謀求補救。可是，數百位家屬眾說紛云，莫衷一是。協調會開了兩三次，似乎沒有任何進展。當然，人多時，事情的性質變得複雜；如果只有三兩個骨灰罈受損，那麼該如何賠償呢？
我曾在好幾個不同的課堂裡，問同學怎麼處理這個問題；當我到司法官訓練所去上課，面對數十位未來的法官和檢察官時，我也問他們這個問題：如果你面對這個官司，怎麼辦？可是，說來奇怪，雖然學生裡有不少閱歷豐富、位高權重的行政主管，卻沒有人提出思考上的著力點。最多，是好幾位指出，可以把散落的骨灰收集在一起，立碑紀念。這種作法，也許解決一部份爭議，不過並沒有處理賠償的問題。
我的一得之愚很簡單，由生活經驗裡類似的例子想起。
每一個人都有把衣服送洗的經驗，大概也都碰上或聽說衣物被洗壞的事。這時候，不論衣服真正的價值如何－－包括原來客觀的售價，和後來物主主觀的價值－－洗衣店會照行情賠償。
行情，是洗衣界長久以來所形成的「行規」；目前的行規，是送洗價格的二十倍。因此，一件西裝上衣，可能值兩、三萬新台幣；但是乾洗一次新台幣一百七十元，所以只會賠三千四百元。同樣的，銀行金庫可能失竊，保管箱被偷；這時候，無論實際損失是多少，也只會賠每年租金的某一個倍數。
因此，衣服送洗和銀行保管箱，提供了兩個平實面明確的參考座標（benchmark），可以作為思考骨灰罈問題的基準。因為，靈骨塔也是提供一種服務；當服務出了狀況時，就可以根據每年所收取的保管費為基準，斟酌適當的理賠倍數。無論如何，重點在於思考的基礎是「契約未履行」，而不是抽象的「生命」或「親情」！
可是，如果循這種思維模式，幼稚園也是提供一種服務；萬一園方有過失，造成幼童意外死亡，難道也是以奶粉點心費乘上某一個倍數來賠償嗎？這真是個有趣的質疑，而由這個轉折上，事實上也正能突顯出生活經驗的重要，以及法律明察秋毫的細緻處。
在骨灰罈的事件裡，被保管的是已經沒有生命的物質（即使對活著的親人而言，意義非凡）；但是，在幼稚園的例子裡，被照顧的是活生生的生命。人類社會經過長期的演化，已經摸索出一些人同此心、心同此理的取捨尺度。因此，在送洗衣物和保管箱的事例裡，和生命無關；一旦出了狀況，是以服務契約的價格為基準。在幼稚園的例子裡，小朋友是重點；一旦出了狀況，則是以生命作為思索的起點。
不過，值得注意的是，即使生命本身出了閃失，都不可避免有大小高下的差別待遇。譬如，同樣是在交通意外中喪生，坐汽車、火車、和飛機的賠償，就是不一樣－－即使喪失的都是生命。當然，汽車、火車和飛機的經營規模不同，賠償的能力也因而有大小之分。不過，從另外一個角度看，經營規模的大小，不就間接的反映了「服務契約」價值的高低嗎？坐汽車所付的票價最低，其次是火車，最貴的是飛機。因此，買便宜的勞務，有事故時賠的金額低；買昂貴的勞務，賠的金額高。在性質上來說，這種差別，不就和送洗衣物（水洗、乾洗）以及銀行保管箱（大小之分）一樣嗎？
因此，無論是生命或物質（或介於其間的骨灰），本身並沒有客觀的價格，而是直接間接、明白隱晦的被賦予某種價格；採取生命無價的立場，除了滿足心理上高尚尊崇的虛榮之外，對於解決問題於事無補。
美國著名大法官荷姆斯（Justice O. Holmes）曾說：「法律的本質不是邏輯，而是經驗！」（The life of the law has not been logic: it has been experience）其實，比較精緻的說法是：法律的本質，是由眾多經驗所歸納出的邏輯；再利用這種邏輯，去處理千奇百怪的人類事務。
在吃牛肉麵時，我告訴那位法學院院長骨灰罈的故事；他笑著說，在大陸法系的法學訓練裡，通常不會問學生這些問題。
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