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書摘 3
第四章 人生而自由平等?!
－－權利的剖析
對比
在呈現了哈里士和杜爾金的觀點、以及冰墨二和蒲士納的觀點之後，可以比較他們之間的差別。他們之間的差別，有兩個層次；一種是對權利見解的差別，另一種則是規範式論述和實證式論述的差別。
關於權利的論述，哈里士和杜爾金（法學）以及冰墨耳和蒲士納（經濟分析）所描述的故事，有幾點很明顯的差異。首先，在經濟學者的故事裡，探討權利的材料，是真實的世界；無論是蒲士納的原始社會或冰墨耳的風中之船，都是具體的、曾發生或會發生的事實。可是，在法律學者的故事裡，探討權利的材料，是一些抽象的理念。
其次，「真實」和「理念」的重要差異之一，是支持「權利」的基礎不同。以真實的材料為基礎，權利是由環境裡的條件所支撐、所雕塑。以理念為基礎，權利的來源，是訴諸於論者或讀者的信念；如果論者或讀者支持，就有某些權利，否則就沒有。
最後，很重要的一點差別。在經濟學者的故事裡，只是「描述」權利的狀態，並沒作任何價值判斷。在風中之船和原始社會裡，權利的種類和性質，是受到當時環境裡條件的影響。相形之下，法律學者的故事裡，對權利都直接間接的作出價值判斷。無論是「人的尊嚴」或「選擇的自主」，都隱含某種價值上的臧否。
當然，經濟學者和法律學者的這些差異，不只出現在對「權利」的論述上；更根本的，是他們的論述一向具有不同的性質，也就是「應然」和「實然」、或「實證」和「規範」的差別。
規範式的論述，先提出一些簡而自明、眾議僉同的原則、理念、或價值；然後，再以這些原則、理念、或價值為基礎，作進一步的推論。因此，這些原則、理念、或價值，可以看成是預設的立場；以這種特定的立場為前提，再作申論。相形之下，實證式的論述，沒有預設的立場、或立論的前提；而是以實際情況、已經發生的事、出現的現象為材料，由這些材料裡歸納出某些「規律」。如果這些規律普遍成立，就可以用來解釋類似或其他的社會現象。
因此，規範和實證式論述最大的差別，就是理論的性質不同。「理論」（theory），簡單的說，就是對因果關係（causal relationship）的探討；而因果關係最簡潔的呈現方式，就是「若Ａ則Ｂ」。因此，1+1=2是一個小理論，因為這個等式符合「若一加一，則等於二」的結構。
在規範式的論述裡，「若Ａ則Ｂ」的內涵，可以說都是一些抽象的概念；譬如，「若」贊成人的尊嚴很重要，「則」理當支持某種財產權的結構。可是，無論是前提或結論，都是訴諸於論本或讀者本身的理念，而不是訴諸於真實世界裡的實際現象。無論是哈里士或杜爾金的論述方式，在性質上都是如此。
相對的，在實證式的論述裡，「若Ａ則Ｂ」的內涵，都是由實際發生的材料來充填。譬如，在冰墨耳的故事裡，「若」亞當和夏娃置身在暴風雨裡飄搖的扁舟上，「則」兩人之間的相對關係會以體力來決定。同樣的，在蒲士納的原始社會裡，「若」資源匱乏、資訊不足，「則」以明快有效（成本最小）的方式處理糾紛。無論是前提或推論，都是以實際材料為主；論者的工作，只是由材料中歸納出已經存在、隱藏在材料之下的因果關係而已。
「若Ａ則Ｂ」，是一種條件式的論述（conditional statement）。規範式論述最大的弱點，是不能根據立論、作平實有效的引申。也就是，當「前提」改變時，不論朝哪一個方向變動，在規範式的論述裡，並不能描述或預測「結果」將如何變化。譬如，「若」人的尊嚴變得比較不重要，「則」人們應該先放棄言論自由或婚姻自由？相對的，實證式的論述是以實際現象為材料，所以很容易推測變化的方向。譬如，「若」亞當和夏娃發現他們置身在電腦前，「則」兩人之間的相對地位會以體力之外的因素來決定；「若」原始社會的建材由茅草變為泥土，「則」言語詞彙將會開始變化－－人前一套、人後一套。
新興的法學經濟學，所以能長驅直入法學，主要就是經濟分析有一套強而有力、以因果關係為中心的理論。下面的故事，就是探討在實際社會裡，夫妻之間的相對權利。
故事4-2 約法哪三章？
在現代社會裡，離婚的情形愈來愈多；兩人一旦決定分手，子女歸屬的問題固然麻煩，財產的劃分也不簡單。就財產的部份而言，在法律上到底怎麼處理比較妥當，是理論和實務上都很有挑戰性的問題。
在傳統的（男系）社會裡，男主外女主內是常態；因為先生在外拋頭露面，所以房產土地等契約，大半都是登記在先生的名下。一旦離婚，女方討價還價的能力很薄弱，因此往往承受很大的委曲。
不只是在傳統社會如此，即使現代工商業社會裡，情況也相去不遠。在大學畢業後，年輕的夫婦不容易同時繼續深造；因此，大半是先生繼續讀研究所，而太太開始工作支持先生。等先生讀完研究所，成為律師醫生工程師，太太就辭職回家生兒育女。經過一段時間，先生不但有相當的社會地位，也擁有相當的財產。不過，當年共患難的牽手，可能已比不上年輕貌美的競爭者；然而，如果在這時候離婚，先生可以證明：家裡大大小小的東西，都是他所賺得的。
可是，這只是表象。為了先生的工作事業，太太犧牲自己的青春和機會；而且，在家養兒育女和操持家務，也是實質的貢獻。事實上，經濟學家曾經估算過，婦女在家裡所作各種事情的價值，平均大約是丈夫收入的七○﹪。因此，婦女對一個家庭總值的貢獻，大概是四○﹪左右（0.7/[0.7+1.0]）。
既然如此，離婚時雙方各得財產的二分之一（五○﹪），其實是合情合理的作法。二分之一，是有理論和實證支持的基準點。
不過，工商業社會裡也出現了一些有趣的現象：超級巨富的誕生。這些超級巨富，通常是因為夫妻之一非常特別；憑藉著個人的魅力或特殊才華，累積了過去的人所無法想像的財富。而且，對於這些奇才異能之士而言，不論和誰結婚，大概結果都差不多－－想想麥可傑克森和微軟的例子。在這些情形裡，要認定另一方的貢獻一定接近二分之一，似乎有些勉強。
因此，二分之一∣二分之一可能不再是好的基準點。這時候，可以有兩種替代方案：一方面，可以估量夫妻雙方中「另一方」實際付出的價值；另一方面，如果夫妻雙方在結婚時有特殊約定，也可以特殊的約定為準。（諾貝爾獎得主羅勃盧卡斯離婚時，才華已露；因此，婚約裡有一條：若將來盧氏在離婚若干年內得到諾貝爾獎，則太太可得一半獎金。後來，盧氏果然在離婚後獲獎，夫妻兩人皆大歡喜。）
不過，在另外一些「超級巨富」的事例裡，情形又要複雜些。如果夫妻兩人之一，在開始協議離婚時買了張彩券；在完成手續後彩券開獎，中了巨額獎金（譬如五千萬美元）；這時候，大筆的財產和個人魅力才華都無關，雙方的「貢獻」其實也都微不足道。中大獎，可以說純粹是運氣，怎麼辦？
如果婚前兩人設想過這種景況，大概都會同意：不論誰買彩券，中獎的獎金兩人平分！ 因此，在「超級巨富」的情形下，還是有可能回到二分之一∣二分之一的基準點。然而，二分之一∣二分之一也不一定是通則。如果是太太買彩券，可能會聲稱（並且取得佐證資料）：過去從來沒有（或很少）買彩券；就是因為要慶祝離婚，所以才買一張彩券。在這種情形下，先生大概很難反駁：自己對離婚有貢獻，而離婚是買彩券的「因」，所以自己對飛來的橫財有貢獻、也應得二分之一的獎額！
由這種轉折裡，或許可以歸納出一點法學上的智慧：客觀的公平正義並不存在，而特定時空下的公平正義，是由環境裡的相關條件所烘托而出的！
清官難斷家務事，所以更需要找到好的基準點，作為參考座標。
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